《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十二章建设用地使用权，第三百五十三条：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外”。

本条是关于建设用地使用权流转方式及限制的规定。

该条沿袭了《物权法》第一百四十三条的规定，只是把“但”改成了“但是”。

我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权严禁自由流转，为充分发挥市场在配置土地资源方面的决定性作用，我国《宪法》《城市房地产管理法》《物权法》等均规定建设用地使用权可以依法流转，由此赋予建设用地使用权人较为广泛的处分权能，一方面通过土地使用权的转让、互换、出资、抵押等方式实现土地资源的优化配置，有效克服了我国土地所有权不能流转与市场经济发展之间的矛盾，完善了社会主义市场经济体制，另一方面在制度层面也使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，需要进一步重视和完善其流转规则，实现有序流转、地尽其利。本条则从建设用地使用权私益性与公益性 兼具的特点出发，既规定了建设用地使用权流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定的，应遵循该项规定。

该条的规范目的在于宣示建设用地使用权的处分方式，其现实意义在于：

一是有利于建设用地使用权流通机制的建立。建设用地使用权人对建设用地使用权享有转让、互换、出资、赠与、抵押等处分权，意味着建设用地使用权具备可流转性和财产性，这是建设用地使用权流通市场建立的前提和基础。

二是有利于建设用地使用权价值的提升和实现，提高建设用地的利用效率。建设用地使用权具备可流转性，有利于提升其自身的市场价值。同时，市场在建设用地使用权资源配置中将发挥决定作用，建设用地使用权在市场交易中通过公平的竞价机制实现自身价值的最大化。

本条属于说明性法条，意在说明建设用地使用权作为一种法定的用益物权所具有的具体的处分方式。

（一）建设用地使用权的处分方式

本条与《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”和第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”的土地使用权处分方式相衔接。根据本条，建设用地使用权的处分方式主要有转让、互换、出资、赠与和抵押。

1.转让。建设用地使用权的转让是指转让人与受让人订立转让合同，将建设用地使用权转让给受让人，受让人支付对价。建设用地使用权转让一般需要满足的条件是转让合同生效、履行，并完成移转登记。

转让系最为典型的流转方式，其与建设用地使用权出让相比，有以下区别：

第一 ，当事人不同，出让中必有一方为作为土地所有权人的国家，转让的主体则为平等的组织或个人；第二，权利取得方式不同，虽然两者都属于继受取得，但出让系设立建设用地使用权的一种方式，属于创设的继受取得，而转让系在建设用地使用权设立后，在不改变权利客体和内容的情况下进行的权利移转行为，属于移转的继受取得；第三，合同签订程序不同，出让要采取特定的公开竞价或协议转让方式，转让则无强制性要求；第四，合同内容不同，对于出让合同的内容和必要条款本法有明确规定，转让合同的内容则可由当事人自由约定；第五，在支付对价性质上，出让金系取得土地使用权之对价，同时也有向国家承担公法义务的性质，因此受到较严的限制，如协议转让不得低于法定底价等，而转让价款则一般由当事人自由约定。

整体来看，出让作为国家设立建设用使用权的一种方式，具有基础性和源头性地位，必须符合节约资源、保护生态的要求，且应遵守土地总体规划及土地用途规定等，国家管制的色彩更为浓厚，行政管理的要求更为严格；转让则完全系平等主体之间的物权变动行为，虽然因涉及社会公共利益也受到一定限制，但主要仍应贯彻意思自治原则，这也导致在认定合同效力时，后者应秉持更为宽松的态度，尽量通过法律解释限制导致合同无效的情形。

2.互换。建设用地使用权的互换实质上就是建设用地使用权的相互转让，当事人各自取得对方的建设用地使用权。建设用地使用权互换一般需要满足的条件是当事人订立的互换协议生效、履行，并完成转移登记。

3.出资。建设用地使用权的出资是将建设用地使用权作价，投入企业法人等，折合成一定股权的行为。建设用地使用权出资需要满足的条件是当事人订立的出资协议生效、履行，并完成转移登记。

4.赠与。建设用地使用权的赠与是指权利人无偿将建设用地使用权移转给受赠人。建设用地使用权的赠与一般要满足的条件是当事人订立的赠与协议生效、履行，并完成移转登记。如果赠与是附条件的，受赠人必须按照合同的约定履行相应的义务。

5.抵押。建设用地使用权的抵押是指权利人将建设用地使用权设立抵押，以向银行等融资或为他人提供担保。建设用地使用权的抵押需要满足的条件是当事人订立抵押合同有效、履行，并完成抵押登记。

根据2019年《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，其他流转方式还包括司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。实践中，还有一些当事人为规避法定审批手续或税费，以合作建房为名行土地使用权转让之实，这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋虚伪表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。在合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为建设用地使用权转让。

（二）建设用地使用权处分的限制

本条对建设用地使用权的处分方式予以明确列举，即转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。这里的“法律另有规定的除外”主要包括以下两种情形：

一是既有的法律、法规限制建设用地使用权人处分建设用地使用权，则权利人需履行相应的审批并支付费用才能对建设用地使用权进行相应的处分。

例如，《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”第四十六条规定“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”

依据上述法律、法规规定，以划拨方式取得的建设用地使用权具有可转让性，但是必须经过一定的审批程序转化为有偿出让的建设用地使用权方可转让。

可见对于划拨取得的建设用地，要通过行政审批，并交纳相应的土地出让金或者土地收益后才能流转。这是因为划拨建设用地使用权具有无偿性和用途特定性等特点，其设立是通过行政许可完成的，若允许自由流转，将导致国家收入流失以及土地用途变更等后果，损害了国家利益和社会公共利益。

故划拨建设用地使用权应属于本法第五百九十七条第二款规定的“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物”，根据 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释[2005]5号”（2020年修改）第十一条的规定，未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。其中有批准权的人民政府，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，主要包括市、县人民政府的土地管理部门。

此外，考虑到 1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台之前，绝大多数土地使用权都是通过划拨方式取得的，形成了大量“土地隐形市场”，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效，进一步导致投入返还问题更为复杂，不利于对土地的有效利用。有基于此，上述司法解释还规定了无效合同的效力补正制度，即起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

实践中，划拨建设用地使用权转让合同虽未获得有权机关的单独批准，但政府已将划拨土地收回并通过招拍挂方式将划拨土地出让给受让方，即视为同意划拨地转让，该招拍挂行为应视为批准转让的行为，无须再单独审批。参见最高人民法院(2016)最高法民再121号 民事判决。

此外，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，且在起诉前经有批准权的人民政府审批准予转让的，后续可通过三种方式进行：

第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五 条的规定，由原划拨土地使用权人向政府补交土地使用权出让金，转化为出让土地后再变更至受让人名下，这种方式手续较为繁杂且税费较高，实践中较少采用；

第二，根据《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，由受让方直接办理土地使用权出让手续，实际上相当于政府将划拨土地使用权从原土地使用权人处收回后，再出让给受让方，这种情况下原划拨土地使用权转让合同将转化为补偿性质的合同，合同中约定的价款即界定为补偿金，具体包括对土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附着物等财产、人员安置费用等；

第三，根据《城市房地产管理法》第四十条第二款的规定，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同也可以按照补偿性质的合同处理。

二是以出让方式取得的建设用地使用权未满足法律、法规规定的条件，建设用地使用权人不得对其进行处分。

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；(三)依法收回土地使用权的；(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的；(五)权属有争议的；(六)未依法登记领取权属证书的；(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”

第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

本条主要是为合理利用土地，维护房地产开发市场秩序，防止、遏制炒地现象对转让条件作出的严格限制性规定，属于强制性规范，当事人必须遵守，否则应承担行政处罚责任。但违反该规范签订的建设用地使用权转让合同的效力如何认定，尚需结合规范目的及物权变动模式、无权处分规则等进行符合目的性和体系化解释。

关于限制条件一，转让人未取得证书前即转让权利的，属于无权处分行为，应按《民法典》中关于无权处分的规定处理。在《民法典》出台前，司法实践中按照《合同法》第五十一条的规定，认定转让合同为效力待定合同，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前转让方已取得出土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应认定合同有效，否则即认定合同无效。

《民法典》 出台后，第五百九十七条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”第六百四十六条还规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”建设用地使用权转让合同作为有偿合同，应依照第五百九十七条的规定认定无权转让土地使用股权合同的效力和法律后果，即认定无权转让合同为有效合同，因无处分权而导致不能履行移转登记等义务的，买受人可解除合同并请求出卖人承担违约损害赔偿责任。

此种解释与《民法典》物权编中确认的债权形式主义这种物权变动模式及合同效力与物权变动相区分的原则保持了一致， 也遵循了诚信原则， 可以防止转让人恶意毁约而获得不当利益 。

关于限制条件二，司法实践的观点也从合同无效说逐步转化为有效说，2016年的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部 分)纪要》第十三条明确，此项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

主要理由是《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。

因此，本条仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。而土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的，属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

另外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”

第一，以股权转让形式实现建设用地使用权转让目的的合同效力。

实践中，有些情况下当事人并不直接签订建设用地使用权转让合同，而是签订股权转让合同，将建设用地使用权人的股权转让给受让人，受让人通过受让股权间接取得对建设用地使用权的控制，并进行开发建设活动。股权转让人提出股权转让合同系以合法形式掩盖非法目的，或逃避税费，或规避法律对建设用地使用权转让的限制，或者构成非法倒卖土地使用权罪，股权转让合同应为无效。对此，目前司法实践的主流观点认为，目前法律并未禁止当事人可以通过转让房地产公司股权的形式实现土地使用权转让的目的，因建设用地使用权人并未发生变更，该行为并非土地管理法律法规的审查范畴，在股权转让合同不违反其他效力强制性规定的情形下，股权转让合同应为有效 。

第二，已被查封的建设用地使用权转让合同的效力。

《城市房地产管理法》第三十八条第二项规定，司法机关查封的建设用地使用权不得转让，实践中对相关合同的效力产生争议。对此，应结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款关于“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人” 的规定进行解释。

根据该条规定，查封效力采取相对性的模式，即被执行人就查封物所为的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效，只是不得对抗申请执行人，在被执行人与处分行为的相对人之间仍属有 效。据此，权利人将已被法院查封的建设用地使用权转让给第三人时，一方面不妨碍申请执行人继续执行该权利，另一方面为了促进财产流转，贯彻善意执行理念，被执行人对查封权利所签订的移转、设定负担等合同并非无效，只不过合同履行及物权变动因查封而暂时受到阻却，一旦查封被撤销或者解除，被执行人对查封权利移转、设定负担等行为即完全有效。