上海某物业管理有限公司诉上海市静安区人力资源和社会保障局等行政确认及行政复议案
——工伤认定案件中“违法转包”的认定
裁判要旨
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。对于物业管理领域工伤事故中违法转包对象的认定，人民法院应当对所涉物业管理业务是否具有专属性或资质要求作重点审查，并结合在案证据、举证责任分配进行综合判断。
基本案情
2017年11月，上海某物业管理有限公司（以下简称某物业公司）与某医院签订《物业维修服务合同》，由某物业公司承接两座大楼物业维修管理服务。2018年8月28日，姜某某在楼顶维修水箱过程中不慎触电跌落，后诊断为：颈部脊髓损伤，颈椎骨折，高位截瘫，头皮裂伤等。事故发生后，黄浦区安全生产监督管理局进行调查，某物业公司提交了其与江西某建设工程有限公司（以下简称某建设公司）2017年1月签订的《物业工程管理合同》，合同约定某物业公司为某医院10号、12号楼的物业管理单位，某建设公司承接上述物业工程管理服务业务。某物业公司副总经理陆某某在笔录中陈述，某医院物业管理项目交给蔡某某负责管理，费用由公司与蔡某某按月结算；公司与蔡某某是业务合作关系；某医院物业人员都是蔡某某雇佣的。蔡某某在笔录中陈述，平时把老乡介绍给上海的物业公司做维护工作，赚点差价；姜某某是蔡某某老乡，因为上海需要劳务工，故把他叫来做临时工；蔡某某本人不具有做物业维修维护的资质；某物业公司将钱打到蔡某某账上，由蔡某某付给劳务工。
姜某某先后通过劳动仲裁、民事诉讼要求确认其与某物业公司存在劳动关系均未获支持。在民事案件审理过程中，法院要求某物业公司陈述其与某建设公司签订和履行《物业工程管理合同》的情况及结算方式，在释明法律后果后，某物业公司以涉及商业秘密为由拒绝回答。
2020年12月，姜某某向上海市静安区人力资源和社会保障局（以下简称静安人社局）提出工伤认定申请，静安人社局经调查作出认定工伤决定，认定根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，某物业公司系承担姜某某工伤保险责任的单位；姜某某所受到的伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。某物业公司不服，申请行政复议，上海市静安区人民政府（以下简称静安区政府）作出行政复议决定，维持了前述认定工伤决定。某物业公司遂诉至法院，以其不存在违法转包行为，且与姜某某不存在劳动关系为由，请求撤销静安人社局、静安区政府所作的认定工伤决定和复议决定。
裁判结果
上海市闵行区人民法院于2022年7月28日作出（2021）沪0112行初530号行政判决：驳回原告某物业公司的诉讼请求。宣判后，某物业公司不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2022年11月22日作出（2022）沪01行终552号行政判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：姜某某所受事故伤害符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项所规定的情形，应予认定工伤，理由如下：一、某物业公司将所承包的物业工程管理业务转包给自然人蔡某某。某物业公司虽主张其与某建设公司建立分包关系并提供了相关合同，但在另案民事诉讼、工伤认定调查以及本案审理过程中，某物业公司均拒绝进一步陈述和举证，结合事故发生后安监部门调查中陆某某、蔡某某、姜某某等人对业务管理、工作安排、报酬支付等的陈述，可以印证某物业公司将所承包的业务实际转包给自然人蔡某某。二、某物业公司存在违反法律、法规规定将所承包的业务进行转包的情形。某物业公司将其所承接的包括电力维修在内的物业服务项目实际转包给不具有相关资质的蔡某某，有关劳务人员均由蔡某某聘请并支付报酬，而某物业公司陈述其仅负责“市场开发、承接项目”，有违《物业管理条例》关于限制委托外包及《中华人民共和国安全生产法》“不得发包给不具备安全生产条件或资质者”的要求，应当认定属于违法转包。三、工伤保险责任承担。某物业公司应当作为承担工伤保险责任的单位，此种情形并不以存在劳动关系为必要前提，是对双方不具有劳动关系时的例外和补充规定。综上，法院依法作出上述裁判。
案例注解
一、违法转包认定工伤之规定一般适用于建设工程施工领域
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项关于违法转包认定工伤情形之规定，属于在劳动关系之外予以认定工伤的例外设计，为避免特殊规定的泛化使用，适用时应从严界定和把握。以往适用该条款的判例在适用领域及情形具有高度相似性，即基本适用于《建筑法》所规定的建设施工及派生的装饰装修工程领域，且一般存在明显违反《建筑法》进行转包的情形。前述司法实践与该条款的制定初衷与构成要件相契合。
其一，司法解释之规定由人社部门相关文件演变而来，具有内在一致性。司法解释中关于违法转包认定工伤的规定并非我国实定法中的首次规定。与之相类似的规定可追溯至2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条，即“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该文件出台的背景在于建筑、矿山企业非法用工现象频发，故通过前述特别规定明确用工主体单位的工伤保险责任以保护劳动者的合法权益。2013年《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发﹝2013﹞34号）中亦有与劳社部发﹝2005﹞12号文旨意相同的规定，不同的是删除了“建筑施工、矿山企业”的企业范围限定，同时进一步明确了用工单位与用人单位的区隔，适用时不以存在劳动关系为前提。后司法解释基本沿袭了人社部发﹝2013﹞34号文的规定。从法律连续性的角度来看，前述规定具有承继衔接关系，在适用领域应具有一致性。同时，实践中建设工程施工领域存在违法转包、分包现象更为普遍，而该行业施工作业的高危性、用工主体资格的严格性以及对劳动者权益保护的必要性共同对该条款的适用情形有了更明确的指向。
其二，“承包、分包、转包”概念仅出现于建设施工领域。结合司法解释出台的背景并经检索，“承包、分包、转包”这一法律概念只在《建筑法》相关的建设施工领域存在实体法规范，相关案例也多出现在该领域，矿山开采领域也仅有极少数案件涉及。由此可见，“承包、分包、转包”概念在法律上具有比较明晰的涵义界定。而法律术语与日常用语含义不一致甚至相矛盾亦属常见，司法解释中的“承包后转包”不同于日常生活中常见的“外包”，如果脱离实体法规范仅从日常语义中去理解，则任何领域中将自己取得的业务给他人做均可构成“承包-转包”，该理解与立法原意及司法实践不符，易造成适用泛化。
综上，根据立法原意探析、背景演变和法律概念分析，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项关于违法转包认定工伤情形之规定，适用时应从严界定和把握，一般适用于《建筑法》所规定的建设施工及派生的装饰装修工程领域。
二、现行“违法转包”的认定应重点考察业务资质性要求和法律禁止性规定
如前所述，虽然违法转包认定工伤规定一般适用于建设工程领域，但人社部发﹝2013﹞34号文在劳社部发﹝2005﹞12号文的基础上删除了“建筑施工、矿山企业”的企业范围限定，司法解释对此予以沿用，为前述条款的扩大适用提供规范依据。
实践中，确有极少数案例在非建设工程领域适用“承包后进行转包”概念并适用该法条审查是否认定工伤。比如四川某中学诉某人社局认定工伤决定案，该学校违法转包食堂，食堂招用厨师在油炸食品时被烫伤，法院认为《食品安全法》规定食品经营需要资质和许可，认定由学校承担工伤保险责任。上海申某公司诉奉贤区人社局认定工伤决定案，申某公司将所承包的保洁业务中一个垃圾房工作转给自然人邵某，邵某聘用何某从事垃圾分拣工作时被车撞伤。法院认为根据《上海市城市生活垃圾收运处置管理办法》，禁止任何单位和个人擅自从事生活垃圾收运处置，因邵某没有相关资质，故申某公司属于违法分包，应承担工伤保险责任。
沿袭前述案件审判思路，司法实践中“承包”一词确已不仅限于实定法层面的“承包-转包”关系，但是即使有泛化使用倾向，亦不意味着该法条可适用于所有领域。因此，能否认定构成非法转包，不应机械性地将业务限定于建设工程、采矿领域而予以否定，而是在法律规范框架内，结合既有判例审理思路，立足法条的制定本意进行综合性、实质性考量，重点审查用工单位转包业务是否具有特殊性、专属性、准入门槛甚至独占性，是否有实体法规范不得分包转包或分包转包给不具有资质的主体。
其一，转包业务是否需要资质要求应具体考察实际业务内容。司法实践中，转包业务常常呈现为多种业务内容混杂的复合样态，此时应穿透概念表述，具体考察实际从事业务是否需要资质要求。本案中，转包业务为“物业管理业务”，虽然2018年4月4日起国务院新施行的《物业管理条例》取消了物业企业和物业从业人员的专业资质要求，形式上并不存在法律上的准入门槛资质要求，但劳动者受伤时所从事的具体业务为物业服务中的电力维修，该项业务被国家列入特种行业进行监管，有严格的安全生产要求，从业人员需取得电工证、从业资格证等一系列职业门槛，《安全生产法》第四十九条规定从业者不得把经营项目发包、出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人。分包自然人既不具备安全生产条件也无从业资质，不满足业务资质要求。
其二，违法转包既包括“对象”的违法也包括“事项”的违法。《物业管理条例》第四十条明确规定“物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。而效力更高的《民法典》第941条作了更新更有力的规定，即物业服务人可以将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人，但不得将全部物业服务转委托给第三人或者支解后分别转委托给第三人。根据对前述法律规定的理解，一方面可以将物业专项服务业务委托给专业性企业，但非个人；另一方面，即使可以委托的专项业务，物业管理企业本身也要承担一定的监管事务等，而非完全委托给企业。因此，即使用工单位管理人员有一定的事务性安排，但将业务转包给自然人，同样属于“违法转包”。
三、对“从事承包业务时”，符合《工伤保险条例》认定工伤和视同工伤情形的均可认定为“因工伤亡”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定中关于“从事承包业务时”受到的伤害是因工伤亡的一种描述性状语，而且限制性定语。故对于因违法转包产生的工伤保险责任承担，不仅包括符合《工伤保险条例》第十四条中“三工原因”认定工伤的情形，还包括从事承包业务的准备、收尾工作、上下班途中、因公外出等受到的伤害，以及第十五条中“突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”情形。从价值取向角度分析，对合法用工情况下依法应承担的用工主体工伤保险责任，不能因其违法用工反而限缩责任范围。如此才能实现设置该特殊条款的保障职工权益的立法价值。
行政执法及司法审查过程中，对于司法解释案涉法条的理解与适法尺度的把握均存在一定的难度和争议空间。对此，应遵循工伤认定类案件“保护职工权益”的立法目的与该法条的设定初衷，在不扩大化理解和泛化适用的前提下，准确适用法律，针对不满足资质要求的违法转包情形依法予以认定工伤。同时需要说明的是，根据司法解释第三条第二款规定，用工单位承担工伤保险责任后，有权向转包对象追偿。与要求个人承担雇主责任的实现可能性相比，从实际情况看也能最大化保护职工权益，避免劳动者不能及时充分获得救助，体现了司法解释的精神和指向，符合法律效果社会效果统一的要求。
相关法条
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项
案件索引
一审案号：上海市闵行区人民法院（2021）沪0112行初530号行政判决书。
二审案号：上海市第一中级人民法院（2022）沪01行终552号行政判决书。
一审合议庭成员：上海市闵行区人民法院 刘新慧、陆云霞、张文娴二审合议庭成员：上海市第一中级人民法院 岳婷婷、李　弘、侯 俊
案例编写人： 上海市闵行区人民法院 叶财勇
●
●
声明：本文转载自“中国上海司法智库”微信公众号，在此致谢！
编辑：朱 琳
排版：唐 正
审核：潘园园