朋友圈看到一个很擅长做虚拟财产类案件的律师推荐这篇论文，读了一下，确实收获很大。文章作者是史欣媛老师，《数据爬取行为正当性裁判规则的体系化重构》。这篇文章讨论的问题是，企业用技术手段抓取其他平台的数据，到底合不合法？一方面，大家都认同数据应该流通起来，才能创造更大价值；但另一方面，现实中法院判下来的数据爬取案件，绝大多数都被判成了不正当竞争。作者的观点是法院别一看到爬数据就判不正当，先让市场自己调节，实在不行再管，而且要全面权衡各方利益，不能只保护数据持有者，否则很容易只看眼前损害不看整体效益。

接下来介绍一下文章内容。作者为什么觉得裁判结果多倾向认定不正当，客观上会阻碍数据要素流通？文章从实体与程序两方面论证：一、实体上首先是法院对数据本质认知偏差，“额头汗水规则”“三重授权原则”（拿到我的数据，必须用户同意、平台同意、最后再授权还是用户同意） 以洛克劳动自然权利理论为基础，默认经营者付出劳动就对数据享有财产性权益。但数据价值源于动态场景耦合而非单次劳动投入，且数字市场 “赢者通吃” 效应下无法保障他人获取等价数据资源，毕竟用户都在大平台上，你让小公司去哪找同等质量、同等体量的替代数据？总之，既然数据价值是靠用出来的，不是靠收集出来的；市场上根本不存在“等价替代数据”让小公司重新收集，那么再死死抱住“谁流汗谁拥有”这个理论，本质上就不是保护劳动，而是保护先发者的数据垄断。所以论文说“该理论前提并不成立”。其次是法院混淆商业道德与一般伦理道德，用 “食人而肥”“不劳而获” 的道德判断替代法律判断；误将 “实质性替代规则” 作为合法性判定的决定性依据，意思是你爬了我的数据做了个跟我差不多的产品，替代了我的生意，那你这行为就是不正当的；一概否定 “搭便车” 行为，违背数字经济依附式发展的竞争规律。最后则是竞争法品格理解有误，将反不正当竞争法窄化为 “在先经营者权益保护法”，忽视消费者权益与社会公共利益；误将其定位为 “权益保护法” 而非 “行为法”，导致裁判规则异化为维护在先优势地位的工具。

二、程序上现有 “最少且必要规则” 仅关注 “对数据持有者的最小侵害”，审查维度单一，既缺乏对行为目的正当性、手段与目的合理关联性的系统考量，也未对社会整体效益进行权衡，无法回应数据爬取纠纷中多元主体的利益冲突。

基于此，作者认为，法院应该从理论上调整，变为市场调节优先。论文提出，“破坏技术管理措施规则”“实质性替代规则” 等传统规则本质上是司法对市场的过度干预，呈现泛干预主义倾向，长期将固化市场垄断、阻碍数据流通与科技创新，甚至影响国际科技合作。为此，论文确立“市场调节优先”的裁判理念：首先是从静态裁判到动态裁判，尊重数字市场 “依附式发展” 的客观规律，比如被告虽然抢了20个用户，但被告开发出了新功能、激活了沉睡数据、降低了全行业成本。长远来看，大家包括原告都会因为数据流通而变得更强。判决要考虑明天的市场格局，而不是昨天的既得利益。为技术对抗预留制度空间，不否定后发经营者基于公开数据的正当创新。换句话说，只要数据爬取行为能带来社会总福利的增加，比如新服务、新技术、更便宜的产品等，即便它直接伤害了某个大平台的眼前利益，法院也应当优先保护“流通创新”，而不是“控制垄断”。其次是从个体主义到整体主义，以促进数据流通为核心导向，兼顾数据保护；综合考量数据提供者、持有者、爬取者、终端用户及社会公共利益；结合爬取数量、内容敏感度、用途公益性等指标细化评价标准。

论文对四大传统裁判规则进行了针对性修正与适用限缩，作者是的审判建议是：1.严格限缩 “额头汗水规则” 与 “三重授权原则”否定二者作为独立裁判依据的地位，仅可作为补充考量因素。其中 “三重授权原则” 仅适用于个人隐私数据、人格利益数据，或结合其他信息可识别特定自然人身份的数据场景，严禁泛化适用于所有商业数据纠纷。2.把“实质性替代规则” 改为 “实质性破坏规则”规则，实质性替代规则仅作为衡量成本端受损程度的标尺，但不是唯一的核心的标准，只有竞争损害达到 “显著损害” 程度，才可能构成不正当竞争，纠正 “有产品替代即违法” 的裁判误区。当然，何为显著，有待司法案例去补充。3.选择用实质性破坏正当技术管理措施规则，而不是“破坏技术管理措施规则”实质性破坏正当技术管理措施规则适用需同时满足两个前提：一是平台设反爬是为了合法的商业目的。比如防止恶意攻击导致服务器瘫痪、保护用户真实隐私（如手机号、家庭住址）不被泄露、维护系统基本的安全稳定；并且不能超出必要的限度，不能成为排除、限制竞争的垄断工具。如果平台设反爬的真实目的是“禁止任何其他网站使用我的公开数据，防止你做大做强”，那这个技术措施就丧失了正当性，法律不该保护它；二是破坏达到显著程度，法院需要从客观后果去量化，比如爬取数量是否极其巨大，远超正常需求？是否导致原告服务器过载、系统崩溃、产生巨额额外带宽成本？是否爬取了原告核心的、非公开的商业秘密数据库（如算法核心参数、未公开的定价策略）？如果不显著（比如只是少量、低频抓取公开页面），法院就不该介入。二者缺一不可。

关于程序，论文主张把过去单薄的最少且必要规则，拓展为一套完整的比例原则，包括目的正当性、适当性、必要性、均衡性。目的正当性看爬取行为的出发点是否合法合理；适当性看手段能不能达成目的；必要性看有没有损害更小的替代方案；均衡性则是最终的价值权衡。通过这套框架，论文希望推动数据爬取案件的裁判，从过去依赖经验直觉，转向更理性、可论证的法律推理。针对均衡性这个环节标准最模糊、最不好操作的问题，论文引入了动态体系论来细化。所谓动态体系，就是不预设固定答案，而是把需要考虑的因素列出来，让法官在个案中综合权衡。在此基础上，论文提炼出三项具体动态因素，分别是基本权利保护、社会公共利益和经济效率。三项因素之间有明确的优先级：基本权利保护排在第一位，优先于社会公共利益；社会公共利益又优先于经济效率。在这个位阶之外，论文还设置了一个总量门槛，收益端因素的重要性和数量，必须显著大于成本端，才能认定爬取行为具有正当性。

读完我觉得很受启发，论文体现了鼓励流通、宽容创新的市场经济的思路，尤其是反对赢者通吃，依附式发展本来就是数字经济的客观规律，而不是道德缺陷，况且商业世界，天生带有逐利的本质，所以不能一味道德叙事。论文强调基于公开数据的创新应受保护，可是我觉得平台对公开数据的整理、排序、呈现本身也付出了巨大的算法和运营成本啊，这一点文章忽视了。如果一个爬虫把平台辛辛苦苦整理好的“公开数据”瞬间全部搬走，虽然没造成服务器崩溃（就是文章说的“显著破坏”成都），但导致原平台的用户全部流失，这样的行为按照论文的“显著性”标准可能不违法，但从商业伦理上看，确实构成了“不劳而获的实质性替代”。以及我国目前数据经济的发展可能还处在优先保护阶段，而允许市场调节优先，可能是下一个阶段才是我们需要考虑的事情。但是不可否认，我觉得文章的问题特别好，思路也很好，学到很多。