第十七章证人证言一、证人证言的概念
1、在我国刑事诉讼制度中,证人证言与被害人陈述是两种独立的法定证据形式。
2、证人证言,是指证人就其所了解的案件事实向司法机关所作的口头陈述。被害人陈述,是指犯罪行为的受害人就案件事实及其所受犯罪侵害的情况,向司法机关所作的口头陈述。
3、在刑事诉讼程序中,证人是因为了解案件情况而负有作证义务的诉讼参与人,而被害人则是与案件有直接利害关系的当事人,享有一系列当事人的诉讼权利,影响着诉讼的进程和结局。
4、在证据法上,被害人提供陈述与证人作证并没有实质性的区别,两种证据在形成机理上是相似的,并适用同样的证据规则。因此,本书在没有特别指明的情况下,所提到的“证人证言”也包含了“被害人陈述”。
5、证人证言的形成经历了感知、记忆和表达等三个不可分割的过程。
二、证人的资格和条件
1、凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。考虑到证人对案件事实的陈述要经过完整的感知、记忆和表达等形成过程,因此,证人只能是自然人,而不能是法人或者非法人团体或单位。
2、生理上、精神上有缺陷或者年幼,无法辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人。尤其是那些处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的证人,即便提供了证人证言,法庭也不得将其采纳为定案的根据。
3、生理上、精神上有缺陷的证人,在对案件事实的认知和表达上存在一定困难,但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的证言,法庭在审查时应当慎重对待,只有在得到其他证据印证的情况下,才可以将其采纳为定案的根据。
三、证言笔录的证据能力
1、证言笔录,又称为“询问笔录”,一般是指侦查人员、公诉人就其询问证人的过程和结果所作的书面记录。
2、《最高法院2020年解释》尽管确立了一些“非法证言排除规则” ,但所针对的主要是侦查人员询问证人程序的违法以及在制作询问笔录的方式上所存在的不规范情况。至于侦查人员或公诉人所做的询问笔录本身,只要不违反这些排除规则,就都可以在法庭上宣读,并可以被转化为定案的根据。
3、证人的庭前证言笔录与证人的当庭证言,在证据能力方面是没有高低之分的。
四、证人出庭作证制度
(一) 证人保护和证人补偿制度
1、证人保护制度：在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件中,证人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属面临人身安全之危险的,可以向法院、检察院或公安机关申请保护,这些专门机关也可以主动采取保护措施。保护措施有：
（1）不公开证人真实姓名、住址和工作单位等个人信息。
（2）采取不暴露外貌和真实声音等出庭作证措施。
（3）禁止特定人员接触证人及其近亲属。
（4）对其人身和住宅采取专门保护措施等。
2、证人补偿制度：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,法院、检察院或公安机关都应当给予补助,这类补助还应被列入司法机关业务经费,由同级政府财政给予保障。同时,证人所在单位也不能因证人作证而克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
(二) 证人出庭作证的条件
证人证言只有在同时符合以下三项条件的情况下,法庭才会通知证人出庭作证:
一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响。
二是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证言存有异议。
三是法院认为证人有必要出庭作证的。
(三) 证人不出庭作证的后果
1、为督促证人出庭作证,2018年《刑事诉讼法》对那些拒绝出庭作证的证人确立了惩罚性后果。
首先,经法院依法通知,证人没有正当理由拒不出庭作证的,法院可以对其采取强制到庭的措施。
其次,对于证人无理逃避出庭或者出庭后拒绝作证的,法院可以对证人加以训诫,对情节严重的,还可以经法院院长批准,处以10日以内的拘留。
2、《最高法院2020年解释》对不出庭作证的证人所做的证言笔录确立了明确的法律后果。“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法院对其证言的真实性无法确认的”,该证言不得作为定案的根据。
五、交叉询问规则
(一) 英美法中的交叉询问规则
交叉询问是对抗式审判程序所特有的询问证人方式,也是由控辩双方主导证人证言当庭调查的一种活动。交叉询问一般按照主询问、 反询问、 再主询问、再反询问的顺序展开。
(二) 大陆法中的询问证人规则
在开庭审理之前,主审法官通过阅卷和其他庭前准备活动,确定了法庭调查的证据范围、顺序和方式。对于每一位出庭作证的证人,法官都要亲自进行询问。控辩双方只有在取得主审法官准许后,才能向证人作补充性发问。
(三) 中国法中的证人询问规则
1、对于出庭的证人,法庭首先向其发问,令其就所了解的案件事实作出连续性的陈述,然后交由控辩双方进行交叉询问。
2、任何一方向证人发问,都要遵守五项规则:
一是发问内容应当与案件事实有关;
二是不得采用诱导方式发问;
三是不得威胁或者误导证人;
四是不得损害证人人格尊严;
五是不得泄露证人个人隐私。
3、《最高法院2020年解释》和《法庭调查规程》对于证人的发问还确立了几个重要的规则。
（1）在有多名证人出庭的情况下,向证人发问应当遵循分别进行原则。
（2）多个证人所提供的证言存在实质性差异的,法庭可以通知这些证人同时到庭进行当庭对质。
（3）原则上,证人出庭作证的,其所作的庭前证言笔录不得再进行出示或宣读。两种情况下例外：
一是证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容,需要向证人作出必要提示的。
二是证人当庭证言与庭前证言笔录存在矛盾,需要证人作出合理解释的。
六、证言排除规则
(一) 证明力排除规则
1、对于那些处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态,不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言,不能作为定案的根据。
2、对于证人的猜测性、评论性、推断性的证言,一般不能作为证据使用。假如根据一般生活经验判断符合事实的,这种意见证据也可以作为定案的根据。
3、经法庭依法通知,证人拒不出庭作证,且其证言的真实性难以确认的,法院不得将该证言作为定案的根据。
4、生理上、精神上有缺陷,对案件事实的认知和表达存在一定困难,但尚未丧失正确认知、表达能力的证人所作的证言,应当采取慎重对待的态度,对于该证言没有其他证据加以印证的,不得作为定案的根据。
5、对于与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言,应当慎重对待,对该证言没有其他证据加以印证的,不得作为定案的根据。
(二) 非法证言排除规则
1. 强制性排除规则
（1）对于侦查人员“以暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法手段取得的证人证言”,法院都应当无条件地予以排除。
（2）对于“询问证人没有个别进行而取得的证言”,法院应适用强制性排除规则。
（3）对于那些“书面证言没有经证人核对确认的”,法院也适用强制性排除的规则。
（4）“询问聋哑人,应当提供通晓聋哑手势的人员而没有提供的” ,或者“询问不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而没有提供的”,也适用强制性排除规则。
2. 瑕疵证言的补正规则
（1） 这一排除规则主要适用于那些在取证程序和方式上存在不规范情况的“瑕疵证言”。对这类“瑕疵证言”,司法解释规定法院可以责令办案人员加以补正,或者给出合理的解释,对于无法补正或者不能作出合理解释的,法院仍然保留予以排除的权力。
（2）瑕疵证言包括以下五种情况:
a.询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问起止时间、地点的。
b.询问证人的地点不符合规定的。
c.询问笔录没有记载告知证人应当如实提供证言和证人相关法律责任内容的。
d.询问笔录反映出在同一时间段,同一询问人员询问不同证人的。
e.询问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的。
七、证言印证规则
1、证言前后不一致的情况有两种:
一是证人当庭证言与证人庭前所作的证言笔录发生了矛盾。
二是未出庭作证的证人提供了相互矛盾的书面证言。
2、按照刑事证据法所确立的规则,证人当庭证言与庭前书面证言发生矛盾的,法庭应当优先采纳当庭证言。司法解释为法庭作此选择设置了两个前提条件:一是证人当庭能够对其翻证作出合理解释,二是当庭证言要有相关证据印证。
3、庭前书面证言出现矛盾的,法庭仍然可以将其中一份证言作为定案的根据,但前提条件有两个:一是证言的矛盾得到了排除;二是该书面证言得到了其他证据的印证。
4、刑事证据法还对一些特殊证人证言提出了相互印证的要求。所谓特殊证人证言,主要是指那些生理上、精神上有缺陷的人所提供的证言,以及那些与被告人存在利害关系的人所提供的证言。
八、侦查人员作证问题
(一) 侦查人员的目击证人角色
2018年《刑事诉讼法》的规定,警察就其执行职务时目击的犯罪情况,可以作为证人出庭作证。
(二) 侦查人员的量刑证人地位
1、在刑事诉讼中,无论是法定情节还是酌定情节,从其生成的时间和来源来看,可以分为两大类:
一是犯罪发生后已经生成的量刑情节——侦查人员会在侦查过程中将其搜集起来,制作相关的证据笔录。
二是在刑事诉讼过程中逐步形成的量刑情节——侦查人员有可能直接对其中的自首、坦白、立功、认罪态度、退赃、退赔等情节提供了说明类材料。
2、侦查人员就量刑事实提供证言,具有事实认定和量刑情节认定的双重功能:
一是作为抓捕、破案、讯问过程的亲历者,就有关量刑事实提供目击证言。
二是作为侦查机关的成员,代表侦查机关,就有关量刑情节是否成立的问题提供证明材料。
(三) 侦查人员的程序证人角色
为证明侦查行为的合法性,侦查人员所要提供的是一种“程序事实”。这种程序事实大体可以包括两大类:
一是侦查人员所亲历的侦查行为的过程,如讯问嫌疑人、询问证人、辨认现场以及进行勘验、检查、搜查、扣押等侦查活动的过程。
二是非法侦查行为的严重程度、危害后果、可否补正等事实。
(四) 侦查人员作证的方式(I)——提供说明类材料
1、以侦查机关的名义作出的被称为“情况说明”的说明材料,加盖侦查机关的公章,侦查人员则签署上自己的名字。对于这种说明材料,法院在大多数情况下都对其证据能力不持异议,甚至直接作为定案的根据。
2、说明材料的限制性规则：
原则上,未经侦查人员在该类材料上签名或者盖章,法院不得将其采纳为定案的根据。
法院通知侦查人员出庭作证,而侦查人员予以拒绝的,该侦查人员所出具的说明类材料,也不得作为定案的根据。
(五) 侦查人员作证的方式(II)——出庭作证
1、在通过其他方式难以查明事实,尤其是对侦查人员出具的说明类材料存在较大争议的情况下,法院可以通知侦查人员“出庭说明情况”,也就是出庭作证,接受法庭的发问以及控辩双方的交叉询问。
2、传召侦查人员出庭作证,完全属于法院自由裁量的事项。即便被告人及其辩护人提出通知侦查人员出庭的申请,法院也要考虑侦查人员出庭的“必要性”,来作出通知或者不通知的决定。对于法庭不通知侦查人员出庭的决定,被告人及其辩护人缺乏必要的救济手段。在接到法院出庭通知后,侦查人员拒绝出庭的,法律也没有制定任何制裁措施。