作者：张明楷 清华大学法学院教授
来源：《法商研究》2024年第1期
原标题：《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
摘 要
“共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提，帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提，故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪，以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等，都不是共犯正犯化的根据；司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多，主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理，以及为了减轻对正犯的证明责任，导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合，才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；在所谓“一对多”的场合，若各被帮助者的行为没有达到罪量要求，则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。
文章结构
一、帮信罪的规范属性
二、帮信罪案多的原因
（一）实体上的原因
1.共犯的认定存在偏差
2.错误适用从旧兼从轻的原则
3.没有运用想象竞合的原理
（二）证明上的原因
（三）观念上的原因
三、帮信罪的适用范围
四、结语
文章梳理
一、帮信罪的规范属性（帮信罪是不是共犯的正犯化）
【理论探讨】第一步讨论，什么是共犯的正犯化（将讨论的议题放到从一个层面进行）。如果刑法分则规定，一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，就是共犯正犯化。（根据限制从属性）
【立论·观点】帮信罪，如果正犯没有利用信息网络犯罪，那么帮信实施人就不可能为其提供帮助，因此帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”，因而不是共犯的正犯化。
【加深论证，反方向论证】第二步批判认定本罪为共犯正犯化的观点。张老师认为以下观点都脱离了区分制体系和共犯从属性原理。
【从法律规定来说】一，帮助信息网络犯罪的行为本身属于帮助行为，但立法者将其独立成罪并配置相应法定刑。
——此处涉及独立成罪的理解。第一，如果独立成罪是指罪名与正犯不同，不意味着共犯正犯化，而完全可能是故意、法定年龄等责任要素不同所致。第二，帮助行为不具有罪名从属性与处罚从属性，不是共犯正犯化的判断依据，共犯从属性强调的是实行从属性；即使是肯定对于一些犯罪预备阶段的帮助行为要处罚，也是要以正犯造成了值得作为预备罪处罚为前提的。处罚的从属更加不合理，如果承认处罚的从属莫过于承认极端从属性，同时处罚与不同犯罪人的责任相关，本就不该具有特别的从属性。
【从法益侵犯的严重和广泛来说】二，帮信行为经过网络虚拟空间的放大效应，在影响深度、广度上都有着显著提升，能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。
——共犯是否被正犯化，只能按照刑法分则规定进行判断，不是按具体行为的危害大小进行判断。故意杀人罪也很严重，那么帮助犯就被正犯化了吗？
【从司法解释规定来说】三，2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有规定本罪的成立以被帮助对象构成犯罪为前提。也明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，就可构成本罪，充分表明本罪构成犯罪的独立性。
——帮助行为是否正犯化只能根据刑法来决定，不能根据司法解释来决定。
【加深论证，正方向论证】第三步对批判量刑规则说的说法进行批判。
有学者认为，当帮助行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，但帮信罪却要依附于正犯，这会导致无法评价该罪。
——如果不能查明正犯，就不可能认为帮助行为本身具备刑罚处罚的严重社会危害性。只要证据表明帮助行为对某个正犯行为与结果起到了促进作用，正犯符合罪量要素，就能认定帮信罪的成立。
有学者认为，当下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的，不能以该罪认定。
——采取共犯从属性说时，共犯行为当然可能发生在正犯实施实行行为之前，共犯行为发生在正犯实施行为之后本来就只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、帮信罪案多的原因
简明回答：把应当定为其他罪的共犯处理的行为定为帮信罪。
（一）实体上的原因
1.共犯的认定存在偏差
司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。具体而言，帮信罪范围扩大的司法现象，与司法机关对犯意联络、事前通谋、明知的理解与认定密切相关。（张老师认为司法机关还是对共同犯罪采取传统刑法理论中的责任共犯论与完全犯罪共同说）
首先，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助，司法机关仍以缺乏犯意联络为由认定帮信罪。（对于犯意联络的要求太高）
其次，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏通谋为由认定为帮信罪。（对于通谋的要求太高）
【由于想对共犯加以限制，设定了犯罪联络和通谋的要件，反而害了帮信罪。】
——张老师认为，将谋议、共同策划意义上的通谋作为成立共犯的前提，并不妥当。
「第一，刑法理论包括事前无通谋的犯罪，一般明知也就是通谋。在事前共犯中，通谋可以是具体谋划，也可以仅仅是明知；事中共犯也只需要明知；事后共犯在必须存在事前通谋的情况下也属于事前共犯。
第二，不能要求帮助犯一定要实施虚构事实、隐瞒真相的行为。」
最后，司法实践还由于对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限制，对成立帮信罪所必须具备的“明知”进行了宽松的认定。
——对于共犯人的故意，要根据刑法关于故意犯罪的规定予以解释与判断，不能任意使用一些概念。
2.错误适用从旧兼从轻的原则
实践中存在本来起诉诈骗罪（根据司法解释），但是被法院以从旧兼从轻原则认定为帮信罪的情况。
第一，修正案（九）并没有对诈骗罪的构成要件和法定刑作出修改，无论在此之前还是后，明知他人实施诈骗而提供帮助的行为都成立诈骗罪的共犯。
第二，增设帮信罪是为了规制不构成诈骗罪等共犯的行为，不是为了规制已经构成诈骗等罪的共犯的行为。
第三，不能认为，帮信罪的设立是为了使对帮信行为科处较轻的刑罚，否则会造成刑法内部的不协调。
3.没有运用想象竞合的原理
司法实践没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，没有按其他更重犯罪的共犯处罚。重要原因在于刑法理论与司法实践一直习惯于讨论此罪与彼罪的区别。
（二）证明上的原因
所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。
但是消极调查会导致帮信罪的膨胀，对电信诈骗犯罪打击不力，同时如果不能查明正犯实施了什么犯罪，甚至正犯都不一定构成犯罪，如此帮助者的行为也可能不构成犯罪。
（三）观念上的原因
司法实践的观念是，要限缩其他罪的共犯的成立范围，扩大帮信罪的适用。
一种理由是，为了“彰显修法精神”，应当限缩共犯的成立。“对于帮信行为适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。”
但是，第一，不能认为，只要刑法增设了新罪，就要尽量缩小其他犯罪的范围，尽可能扩大新罪的适用范围；第二，“只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪”，这一观点与做法在《刑法修正案（九）》之后都是完全妥当的，并未因帮信罪的设立而过时或者存在缺陷；第三，述观点基本上否认了《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合的规定，难言妥当；第四，上述观点导致案件处理不协调；第五，存在共犯理论上的问题。
另一种理由是，由于当前为诈骗等罪提供帮助的主要是年轻人，甚至是大学生，因此要按照法定刑较轻的帮信罪论处。否则，在正犯涉案金额特别巨大的情况下，作为上游犯罪的正犯之帮助犯处理，有违罪刑相适应原则。
三、帮信罪的适用范围
从法理上来说，以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。
第一，基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A罪，但帮助者以为正犯实施B罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，对帮助者应以帮信罪论处。
第二，虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利用信息网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时，也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。
第三，只有当被帮助者的行为符合具体犯罪的构成要件且违法（不法层面的犯罪）时，亦即被帮助者的行为符合刑法分则规定的行为类型，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准时，帮助者的行为才可能成立帮信罪。
四、结语
由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。
文章节选
《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）后，笔者曾撰文认为，帮信罪并非共犯的正犯化，只是量刑规则。现在，关于帮信罪的规范性质存在激烈争议，需要深入讨论。因为只要采取共犯从属性原理，帮信罪究竟是不是共犯的正犯化便直接影响帮信罪的成立范围。易言之，只要承认共犯的从属性，正确理解和适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二的规定，帮信罪的适用范围就会缩小。但是事实上，2021年以来帮信罪案件持续大幅增长，数量已跃居各类刑事案件第三位，其中的真实原因究竟是什么，值得认真探究。只有明确了帮信罪的规范属性与案多原因，才能进一步确定帮信罪的适用范围。基于此，本文对帮信罪的规范属性、案多原因与适用范围发表粗浅看法。
关于帮信罪的规范属性，即帮信罪是不是共犯的正犯化，理论上存在激烈争论。之所以如此，主要原因可能是对“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。
共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系，认为所有参与者都是正犯，那么共犯的正犯化概念便没有存在的余地。在区分制体系中，正犯是一次责任，刑法首先抑制的是正犯，正犯不从属于其他犯罪，因而具有独立性；教唆犯与帮助犯是二次责任，二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯，就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。区分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大（即所谓刑罚扩张事由），但实际上限制了共犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯从属性原理，即强调教唆犯、帮助犯的成立以正犯的存在为前提（从属于正犯），但正犯并不从属于其他参与人。按照“限制从属性说”原理，正犯的存在，是指被教唆或者被帮助的正犯实施了符合构成要件且违法的行为（包括可罚的预备行为）。如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，该犯罪就不是正犯，只能是共犯；如果刑法分则规定，一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。
综上所述，主张帮信罪是共犯正犯化的各种观点，都难以成立。或许有人认为，否定与肯定帮信罪是共犯正犯化的学者在不同意义上使用了共犯的正犯化概念，因而形成了不同结论，无所谓对与错。但应当承认，只能在共犯与正犯的区分制体系中基于共犯从属性原理判断帮信罪是不是共犯的正犯化。
总之，刑法虽然规定了帮信罪的构成要件与法定刑，但没有将其提升为正犯。当然，认为刑法对帮信罪的规定属于量刑规则，并不是说帮信罪不可能成为独立罪名，也不是说帮信罪都是其他犯罪的共犯，更不是说实践中不可能有行为成立帮信罪，只是说帮信罪的成立以正犯的存在为前提，对帮信罪的认定要采取共犯从属性原理；在成立帮信罪的前提下，对其量刑不再适用刑法总则关于共犯从宽处罚的规定，因而是量刑规则。
《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪，行为人明知且提供技术支持等帮助的，就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯，应当依照诈骗罪、开设赌场罪定罪处罚。由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑，帮信行为通常会构成其他罪的共犯，以帮信罪论处的案件应当比较少，但现实状况是，以帮信罪论处的案件却特别多。那么，帮信罪案多的原因何在？在本文看来，并不是因为帮信罪的定罪起点低，而是因为将应以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。之所以如此，主要有以下3个方面的原因。
根据当今占支配地位的因果共犯论，“‘之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，这一理论也称为‘惹起说’。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的”。所以，只要正犯实施电信网络诈骗行为，帮助者对之提供了帮助，间接地侵害了他人的法益，并且对之具有故意，就成立诈骗罪的共犯，而不会以帮信罪论处。司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。
不少判决因错误适用从旧兼从轻的原则，而导致将其他犯罪的共犯认定为帮信罪。例如，马某、宋某为他人的电信诈骗提供电信线路服务，人民检察院指控马某、宋某构成诈骗罪，但判决指出：“根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚”。类似判决并不少见，而且也得到一些学者的支持。
根据《刑法》第287条之二第3款规定，帮助行为同时触犯帮信罪与其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于想象竞合的规定，因为这种情形属于一个行为触犯数个罪名。但是，司法实践却没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，而没有按其他更重犯罪的共犯处罚。
所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。
在刑法增设新罪后，许多司法机关都争先恐后认定新罪。在刑法增设帮信罪后，即使对相关行为应当认定为其他犯罪的共犯，也要认定为帮信罪，唯恐对新罪的认定落伍；网络发达的时代，“类案检索”的做法使得帮信罪的认定越来越多。
从法理上来说，以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。
适用刑法的过程中总会遇到疑难问题，但无论遇到何种疑难问题，都不要试图通过偏离或者摆脱刑法的基本原则、基本原理的路径来解决。为了从宽处罚，在行为构成诈骗等罪从犯的情形下，不认定为诈骗等罪的从犯，而认定为帮信罪，不仅偏离了刑法的基本原则与基本原理，而且不一定能够实现从宽处罚的目的。用司法实践中的潜规则对抗刑法的基本原则与原理，是不明智的做法。认为帮信罪的社会危害严重，不应认定为其他罪的从犯，只能认定为法定刑最高刑为3年有期徒刑的帮信罪，则是自相矛盾的观点。
凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，而仅注重所谓案件的特殊性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋议）、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。
在任何国家任何时代，总会有3种犯罪的发案率位居前三位，至于是哪3种犯罪位居前三位，则取决于社会生活事实的变化。没有理由认为，盗窃罪可以位居前三位但诈骗罪不得位居前三位。如果某类案件确实多发，就应通过查明犯罪原因和采取相应预防措施减少该类犯罪，而不是提高认定该类犯罪的成立标准或违反刑法的各种原则来减少犯罪的认定。后一种做法只不过是掩耳盗铃、自欺欺人而已。至于在不提高认定该类犯罪认定标准的同时，是否需要适当采用相对不起诉、判处缓刑或免予刑罚处罚等措施，则是另外的问题。如果电信诈骗案以及相应的帮助案件多发，则需要研究犯罪原因，采取相应的刑事政策，既不能提高诈骗罪的认定标准，也不能提高诈骗罪共犯的认定标准将诈骗罪的共犯认定为帮信罪。
由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。
山西 太原 常律师 关键词：
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