作者：最高人民法院 王朝辉
上海交通大学 李玉民
基本案情及争议焦点
A作为委托代理人，以伪造的甲公司公章与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定甲公司承建乙公司发包的相关工程。在合同履行过程中，双方发生纠纷。甲公司率先向仲裁委申请仲裁，要求乙公司支付剩余工程款。乙公司向仲裁委所在地的中级人民法院起诉，请求确认该合同的仲裁条款无效，甲公司作了应诉。后案涉合同的仲裁条款被法院认定为无效。随即乙公司向法院提起诉讼，请求甲公司赔偿其因工程质量造成的损失等。期间，甲公司多次签收了一审法院送达的相关诉讼文书,参加诉讼，并提出管辖异议等。诉讼中，鉴定机构依法出具鉴定报告，确认工程存在严重质量问题，并明确了改造方案及改造价款。另外，A因私刻甲公司印章，冒甲公司之名与乙公司签订案涉合同，被刑事判决认定为犯伪造印章罪,判处有期徒刑一年，缓期执行一年。
本案争议焦点为名义载体提起仲裁、参加诉讼活动，是否对他人冒名行为产生追认效力？
一种观点认为，名义载体以自己的名义提起仲裁，参加诉讼活动，并不能视为对他人冒名所为行为的追认、成为该行为的权利义务主体。追认属于单方法律行为，不但要有名义载体对冒名所为行为作出追认的意思表示，还要有相对人受领的意思表示。而且，行为人已因冒名行为受到了刑事处罚，不能再次剥夺其民事主体资格。名义载体提起、参加仲裁或诉讼活动，只是其行使程序性权利，并不能产生追认的实体法效果。
另一种观点认为，名义载体主动提起仲裁或诉讼，并参加相关仲裁、诉讼活动，可视为对他人冒名所为行为的追认，继而享有相应的民事权利，承担相应的民事义务。追认不必以明示方式作出，名义载体的行为亦可被推定为追认的意思表示。行为人所受的刑事处罚并不能替代其应当承受的民事后果，且行为人与相对人发生民事活动是以名义载体进行的，相对人的真实意思表示也是与名义主体产生权利义务关系，肯定名义载体的追认效力并不违背相对人意愿。
我国法律并没有对冒名行为作出明确规定。笔者认为，可参照适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）关于无权代理的有关规定。《民法典》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”与无权代理相似，冒名行为中的行为人也没有获得授权，也存在所实施的民事法律行为效果承担与名义载体追认问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。即当事人的追认行为是单方法律行为，仅凭单方意思表示即可产生法律效力。该司法解释第十二条还规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”即名义载体可以实际行为起到对冒名行为追认的意思表示。名义载体以提起仲裁或诉讼等主动诉诸争议解决程序的行为是对冒名所为的民事法律行为产生效果的再次追认。换言之，只有名义载体愿意追认，才有权提起仲裁或诉讼。
具体到本案，名义载体甲公司已主动提起了仲裁，反之可以确认对A的冒名行为进行了追认。当然，如名义载体为行使自己的答辩等程序性权利，被动参与争议解决程序的行为，不能视为其追认。因相对人意在与名义载体发生法律关系，行为人的意思表示并不能阻断名义载体的追认效力，行为人的刑事责任承担也不能取代名义载体的民事权利义务。甲公司经追认已为《建设工程施工合同》的主体，享有相应的民事权利，承担相应的民事义务。
无权代理与冒名行为
传统民事代理理论将行为人没有代理权、超越代理权及代理权终止后仍实施代理行为的三种情形，称之为无权代理，且为区别表见代理，又将其称为狭义无权代理。我国法律对无权代理的法律责任进行了规定。然而，实践中民事法律行为“名”与“实”的关系还存在另外一种情况，即冒名行为。为作区分，有学者使用“以他人名义实施法律行为”和“使用他人名义实施法律行为”两个概念，并认为前者意味着“行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人”，后者是“某人在行为过程中未以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非名义载体”，且“行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益”。实践中，使用虚构的主体或未特定化的名称、借名行为和冒名行为都可归入“使用他人名义实施法律行为”情形。第一种情形较容易区分，且其法律效果相对容易确定，借名行为在实践中多从挂靠关系、隐名与显名关系进行讨论，在此仅讨论与案例相关的冒名行为。
就法理而言，冒名行为和代理行为有本质区别。首先，无权代理在一定程度上要体现被代理人的意愿和利益，而冒名行为中本人的利益无从体现。其次，无权代理仍要以被代理人名义行为，而不能自称本人。最后，无权代理行为一般不属于侵权行为，而冒名行为侵犯了本人的姓名权或名称权。虽然冒名行为不属于代理行为，但两者毕竟有相似之处。有观点认为，代理和冒名都面临同样的法律任务，即确定一人是否直接接受他人订立的合同的约束。简言之，两者都存在多方法律主体时法律效果的归属问题，故类推适用代理的相关规定解决冒名行为应是可能的路径。司法实践中，以无权代理适用冒名行为实为对代理制度规定的目的性扩张解释。
名义载体对冒名行为的追认
追认是名义载体的一种意思表示，属单方法律行为。参照无权代理中被代理人的追认制度，追认的作出有以下三种方式。
首先，明示追认。我国法律并没有对追认形式作出要求。一般认为，追认属于不要式行为，追认不必采取与追认行为形式相同的方式。笔者认为，从一般民事法律行为原理看，法无强制性规定的内容属于当事人意思自治范畴，且对于民事法律行为如合同形式的要求越来越淡；认为要式合同有助于查明事实或加强意思表示严肃性的观点，并不能成为追认要式性的理由，而是属于事实查明或举证责任分配的问题。
其次，推定追认。明示追认相对来说比较少见，经常的情形是从名义载体的言辞或行动中推断出追认。比如，自愿地接受或保留无权代理人代签合同带来的利益；被代理人在其与无权代理人或第三人为对方当事人的诉讼中，以无权代理人实施的行为作为合法依据提起诉讼或答辩; 被代理人使用或处分了因无权代理行为所接受的物。值得注意的是,认定存在推定追认的前提，必须能够从被代理人或名义载体的行为中毫不含糊地、确定地推出追认的意思。如果存在含糊的情形，就不能视为追认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定了实际履行的推定追认。根据仲裁或诉讼的性质，本案中，甲公司以主动提起仲裁的方式向乙公司主张工程款，即可推定为其追认了A的冒名行为。
最后，沉默。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第六十六条规定，被代理人知道他人以被代理人名义为民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第四十八条第二款规定，在相对人行使催告权情况下，“被代理人未作表示的,视为拒绝追认”。该条内容增加了相对人的催告方式和被代理人的撤销权，平衡了双方利益，为《民法典》所采纳。
另外，被代理人或名义载体必须追认无权代理行为的全部，不能只追认对其有利的部分，否认对其不利的部分，不能只追认其能够享有的权利而否认其应当承担的义务。此为各国通例。本案中，甲公司既然已以提起仲裁的方式对冒名签订的建设工程合同主张了工程款，那么，在乙公司对其提起诉讼要求承担工程质量损害赔偿时，即为建设工程合同主体。
冒名行为的法律效果
在冒名行为案件中，一般来说，名义载体不知道行为人在使用其名义。因此，关于其法律行为的效果，通常只需考察相对人的意愿、名义载体的意愿及相对人是否善意等因素。
若相对人只愿意与名义载体缔约，且名义载体作了追认，那么，该种情形下，法律行为在名义载体与相对人之间生效，当然在追认到达相对人之前，名义载体可撤销其追认，相对人也可撤销其缔约的意思表示。在该情形下，行为人的意愿并不被考虑。因为其在进行冒名行为时就该预见到风险，属于自甘风险行为，且不管相对人是否知悉冒名情况，其只愿意与名义载体缔约，行为人只能自担后果。本案中，A承担刑事责任后，依然不能成为建设工程合同的民事主体。
若相对人只愿意与名义载体缔约，但名义载体未作追认，对此应区分两种情形：其一，相对人是善意的。也就是说，其对于此项名实不符的法律行为的发生是没有过错的，那么，法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。相对人究竟是否善意，应由相对人负举证责任。相对人需提出证据，证明在交易当时客观上有充分理由相信行为实施者就是名义载体本人。例如，某人的银行卡及密码被他人获取，他人用该卡进行转账或消费，作为相对人的金融机构和经营者是善意的。其二，相对人不是善意的。那么，该法律行为不能拘束名义载体，应判定该法律行为在三方之间均不成立。以冒用他人名义的方式实施假按揭、套取银行贷款，而银行未按规定严格审查、核对借款人身份甚至故意授意开发商作假的，通常属于这种情形。
山西 太原 常律师 关键词：
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