作者：朱朝阳

来源：【江苏法治报】

我国劳动基准法将个体工商户定性为个体经济组织，以用人单位主体资格纳入劳动法域加以规范。笔者认为，个体工商户是标准的个体经济，但不是个体经济组织。自然人即个体经济的经营者在取得营业执照后具备经营资格，以个体工商户名义对外经营系自然人行为能力的扩张，行为能力仅产生权利义务及民事责任，并不改变自然人权利能力主体资格即个体性的本质要素。经营主体是自然人，这一点因不具备独立于法人设立人及其成员的财产这一实质要件而有别于企业，因以个人经营或家庭经营不存在委托或聘用管理而有别于合伙企业。无论是企业还是合伙，成立的必要条件是有组织机构，经法定程序赋予其组织主体身份，其经营均通过组织委托、代理或聘用方式进行，产生的民事法律后果由组织承受。是否具有组织机构，是个体工商户与企业、合伙的基本区别。因此，个体工商户作为自然人主体身份，无组织性。

个体工商户因经营需要聘用雇工，雇工为经营者提供有偿劳务，按经营者指示从事与经营有关的工作，但不直接经营，也不参与管理，虽然在形式上具有了人合性特征，但雇工与经营者之间仅有提供劳务与接受劳务的单一性关系，并未改变个人经营的组成形式，个体工商户仍然未脱离自然人属性。值得讨论的是，当雇工在经营者授权下参与管理，或者与经营者达成共同经营的协议，则因双方具有共同经营、参与管理的合意而成立主观上的目的性、结构上的整体性、社会上的开放性之结构形式，实质上具备了组织构成的三大要素，个体工商户本质上已转变成独资企业或合伙企业性质的私营经济体。在未转型升级前提下即冠以个体经济组织概念，是在劳动法域创设了游离于自然人与企业之间新的民事主体。我国宪法规定的非公有制经济中只有城乡劳动者个体经济与私营经济，当个体经济（个体工商户）在经营期间逐步发展而具有了一定的组织机构，则应转型登记为私营经济性质的独资企业或合伙企业，中间并不存在过渡性经济体。因此，将具备了私营经济性质的个体工商户定名为个体经济组织不符合宪法有关非公经济体的划分。

民法典保留个体工商户制度，并在自然人篇章中的第五十四条作出规定，与法人、非法人组织并列成为三大类民事主体，明确其属于自然人的范畴，是自然人这种民事主体的一种特殊形式。民法典第一百零二条、一百零三条规定非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，且应当依照法律规定登记始得成立。因此，将个体工商户直接升级为经济组织，不符合自然人权利能力平等性原则，同时，未经登记即冠以组织名号，也不符合组织法定原则。

劳动法属于社会法范畴，但劳动合同关系作为市场经济条件下的一种法律关系，仍具有合同之债的财产要素，只是还具有了身份和社会公益要素。因此，个体工商户仍受民法调整。否定个体工商户的组织性并不当然否定其成为用人单位主体资格。在实践中，应当区分具体情形分别处理。一是经营者与雇工之间仅为提供劳务与接受劳务关系的，个体工商户依旧是自然人属性，不具有用人单位主体资格，其与雇工之间认定为个人劳务关系；二是存在雇工参与管理、经营者与他人有合伙共同经营的事实，则个体工商户已在客观上具有了私营经济性质，从保护劳动者权益角度出发，在立法上可以推定为非法人组织而赋予用人单位主体资格，对其招用的雇工依照《促进个体工商户发展条例》第三十四条规定，认定双方成立劳动合同关系。