陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/李永辉

一、新闻事件

美容院店主王女士和陈女士相约试打销售推荐的“瘦肩针”， 陈女士请王女士帮忙注射，王女士请销售许某帮忙注射。结果两人双双中毒，陈女士不幸中毒身亡，王女士经过抢救捡回一条命。

5月9日，记者获悉，经一审法院审理，涉案两名销售李某和许某因犯非法行医罪均被判处有期徒刑6年，并处罚金3万元。王女士因犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。二审法院维持原判。

据悉，两名销售人员李某、许某未取得医生执业资格，李某和许某分工合作，李某负责进货和销售，许某负责培训客户如何使用产品，均对于药品的主要成分，并不清楚，都是通过网络购买的，也没有核实产品的真实性，只知道产品有备案号及检测报告。

二、法律规定

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条 【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

1. 关于非法行医罪的主体要件的认定

（一）认定非法行医主体要件的关键：即是否具有执业医生资格。刑法第三百三十六条的惩罚对象仅是未取得执业医师资格而非法行医的人，凡具有执业医生资格的人，不属于该条第一款非法行医罪的主体范围。

（二）关于护士从事治疗行为的认定？

实践中，对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是，如护士在医院安排下违法从事医疗行为，导致医疗事故发生的，应当以医疗事故罪追究其刑事责任，而不应以过失致人死亡罪或者非法行医罪论处。

（三）患者自愿求医的，能否阻却非法行医罪的成立？

在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立。

（四）未取得医生执业资格的人在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动的行为如何定性？

未取得医师资格的医学专业毕业生在诊所负责人默许情况喜爱长期独立从事医疗活动，致一人死亡，其行为构成非法行医罪，而不构成医疗事故罪。

2.关于非法行医行为的认定

2.1 未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

2.2 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

2.3 未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

2.4 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的；

2.5 个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构（如非医务人员私设诊所）；

2.6 非医疗机构超服务范围进行治疗活动（如一些不具有医疗机构资格的美容院擅自开展医学整容手术）；

2.7 利用仪器或技能开展非法治疗活动（如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方）；

2.8 利用非法行医的手段，推销新产品。

3.关于非法行医损害结果的认定

（一）关于“情节严重”的认定

1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

5.其他情节严重的情形。

（二）关于“严重损害就诊人身体健康”的认定

1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

2.造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

（三）关于“造成就诊人死亡”情形的认定

非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为“造成就诊人死亡”。

非法行医行为非法造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。